I. Les Principes UNIDROIT : un outil indispensable pour le commerce

En l'espace de quelques années, les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international (« les Principes UNIDROIT » ou « les Principes ») sont devenus un outil essentiel au développement du droit commercial international. Ils rendent possible l'instauration d'un cadre juridique uniforme pour les contrats internationaux, dans l'intérêt tant des personnes qui rédigent et négocient les contrats transfrontaliers que des juges et des arbitres qui tranchent les litiges auxquels ces contrats donnent lieu.

Alors que la lex mercatoria et d'autres théories semblables ont été considérées avec un grand scepticisme par la communauté économique, les Principes UNIDROIT ont été généralement accueillis avec enthousiasme. Ceci s'explique probablement par le fait qu'en proposant un ensemble de règles en matière de contrats claires et facilement compréhensibles, ils répondent à un véritable besoin des opérateurs du commerce international.

Le champ d'application des Principes UNIDROIT ayant été sensiblement élargi, il y a tout lieu de penser qu'ils continueront à connaître un succès croissant.

II. Incorporation des Principes UNIDROIT dans des contrats modèles

Ensemble équilibré de règles équitables qui prennent en compte les besoins spécifiques du commerce international, les Principes UNIDROIT sont d'une aide précieuse pour tous ceux qui rédigent des modèles de contrats internationaux et souhaiteraient leur donner un cadre juridique uniforme et prévisible.

Les rédacteurs de modèles de contrats internationaux peuvent éluder le problème de la détermination des règles qui devront régir le contrat en laissant aux parties le choix de ces règles. Bien que cette solution soit adoptée dans la plupart des modèles de contrats internationaux, elle présente l'inconvénient de ne pas permettre aux rédacteurs de savoir quel sera le droit qui en fin de compte régira le contrat ni, par conséquent, de vérifier si toutes les clauses du contrat modèle [Page62:] produiront pleinement leurs effets. Les parties sont donc obligées de vérifier chaque fois si le contrat modèle est conforme au droit national qu'elles souhaitent appliquer.

Une façon d'aider à surmonter ce problème consiste à soumettre le contrat à un système transnational de règles uniformes ou au moins, lorsque cela s'avère impossible, à réduire autant que possible les différences entre les droits nationaux susceptibles de s'appliquer en pratique en introduisant un ensemble de principes plus « neutres », lequel vient ainsi s'ajouter au droit national. Les Principes UNIDROIT peuvent être, et ont déjà été, utilisés à cette fin.

J'examinerai ici deux exemples de contrats modèles contenant une référence aux Principes UNIDROIT visant à placer le contrat dans un cadre juridique plus « international » :

- les contrats modèles de la Chambre de commerce internationale (« les modèles de la Chambre de commerce internationale ») ;

- les contrats modèles du Centre du commerce international des Nations Unies (« les modèles du Centre du commerce international »).

Mais d'abord, il convient d'évoquer certaines questions cruciales qui sont susceptibles de se poser lorsque les Principes UNIDROIT sont incorporés par référence dans un contrat.

III. Diverses façons d'incorporer les Principes UNIDROIT dans un contrat

Les Principes UNIDROIT ont été élaborés principalement dans le but d'être incorporés par référence dans des contrats individuels. Le préambule, qui énonce l'objet des Principes, indique en premier lieu qu'ils « s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat » 1.

Toutefois, si l'on se réfère à la jurisprudence existant en la matière 2, on observe que dans presque tous les cas où les Principes ont été effectivement appliqués, les parties n'avaient pas fait référence aux Principes dans leur contrat. En effet, la plupart des sentences arbitrales ont appliqué les Principes dans des affaires dans lesquelles les parties en litige ont manifesté la volonté que le contrat soit régi par les principes généraux du droit applicables aux contrats internationaux 3, la lex mercatoria4 ou d'autres normes du même type 5, ou encore lorsqu'il est apparu qu'elles ne voulaient pas que le droit national soit appliqué 6. Dans certains cas, les parties ont convenu de l'application des Principes au cours de la procédure arbitrale 7. Par contre, je n'ai connaissance d'aucune sentence arbitrale (ni d'aucune décision de justice) concernant des contrats qui stipulaient de façon expresse qu'ils devaient être régis par les Principes UNIDROIT. C'est probablement la raison du faible intérêt accordé aux problèmes susceptibles de se poser lorsque les parties choisissent expressément de soumettre leur contrat aux Principes UNIDROIT. Il peut donc être utile d'examiner plus en profondeur les diverses options qui s'offrent aux parties dans ce domaine, ainsi que leurs avantages et leurs inconvénients respectifs. A cette fin, je retiendrai trois différentes façons d'incorporer les Principes UNIDROIT dans un contrat :

- en tant que règles contractuelles dans le contexte d'un droit national ;

- en tant qu'usages du commerce international ;

- en tant que « droit régissant le contrat », à la place d'un droit national. [Page63:]

1. Incorporation dans le contexte d'un droit national particulier

Les parties peuvent soumettre leur contrat à un droit national et en même temps faire référence, de manière générale, aux Principes UNIDROIT. Si elles choisissent cette solution, les Principes UNIDROIT sont réputés faire partie des stipulations contractuelles et, en conséquence, se situer au même niveau que les autres stipulations du contrat en question.

Etant donné que les Principes ont été rédigés et organisés comme un ensemble de règles régissant le contrat, ressemblant davantage à un texte législatif qu'à des clauses contractuelles (ainsi, par exemple, les Principes prévoient que certaines dispositions sont impératives et qu'il ne peut y être dérogé dans un contrat soumis aux Principes) 8, leur coexistence avec des règles nationales ayant la même fonction est de nature à soulever quelques problèmes.

Il convient de préciser d'emblée que toute règle impérative du droit national prévaudra sur les Principes. Ceci signifie qu'en principe les parties devraient s'assurer préalablement que le droit national applicable ne renferme pas de règles impératives incompatibles avec les Principes 9.

Un problème de coordination avec les Principes peut se poser même à l'égard des règles non impératives du droit national applicable. En cas de contradiction entre deux dispositions relatives à une même matière, laquelle doit l'emporter ? La réponse qui vient naturellement à l'esprit est que les Principes, en tant que règles contractuelles, devraient prévaloir sur les règles non impératives du droit national qui régit le contrat. En effet, si les parties ont incorporé les Principes dans leur contrat, c'est bien parce qu'elles voulaient qu'ils soient appliqués - dans la mesure du possible - à la place d'autres règles.

Toutefois, un nouveau problème pourrait se poser si le champ d'application de certaines règles des Principes ne coïncide pas avec celui de règles semblables du droit (national) applicable. Considérons, par exemple, l'article 3.10 des Principes UNIDROIT sur l'avantage excessif et les éventuelles dispositions d'un droit national relative à la rescision du contrat (par exemple, l'article 1448 du code civil italien). Les situations couvertes par ces deux dispositions sont semblables, mais pas identiques 10 : bon nombre de situations qui peuvent relever du champ d'application de l'article 3.10 des Principes ne sont pas couvertes par l'article 1448 du code civil italien. Etant donné que ces deux dispositions couvrent des matières partiellement différentes, la question se pose de savoir si elles s'excluent mutuellement ou si elles sont complémentaires (au moins en ce qui concerne les points couverts par l'une des dispositions, mais pas par l'autre).

Un problème semblable peut se poser relativement à l'article 7.1.7 (force majeure). Pouvons-nous être certains que c'est cette règle qui doit s'appliquer au lieu des principes relatifs à la frustration et à l'impossibilité d'exécution du ou des droits nationaux régissant le contrat ?

Je ne considère pas les difficultés évoquées ci-dessus comme étant insurmontables, mais le fait demeure que la coexistence de deux ensembles de règles couvrant des matières semblables offre de nombreuses opportunités aux avocats qui, en cas de litige, souhaiteraient soulever des moyens de défense fondés uniquement sur des points de forme.[Page64:]

Une approche contractuelle intéressante permettant de surmonter ce genre de problèmes consiste à définir les positions respectives de ces deux ensembles de règles, en plaçant clairement le droit national dans une position subordonnée par rapport aux Principes. Dans une note de bas de page du préambule, les rédacteurs des Principes UNIDROIT proposent la clause suivante à l'usage des parties qui souhaitent soumettre leur contrat à la fois aux Principes et à un droit national : « Le présent contrat sera régi par les Principes d'UNIDROIT (2004) [à l'exception des articles ...], complétés le cas échéant par le droit [du pays X] ». Si une telle clause peut être interprétée dans le sens que les règles du droit national s'appliqueront seulement si les Principes UNIDROIT ne peuvent être d'aucune aide, les problèmes examinés plus haut ne devraient pas se poser (sauf en ce qui concerne les règles impératives du droit national éventuellement applicables, lesquelles, bien entendu, prévaudraient en tout état de cause).

2. Incorporation en tant qu'usages du commerce

Dans leur contrat, les parties peuvent faire référence aux Principes UNIDROIT en tant qu'« usages du commerce ». Cette solution paraît plus acceptable pour les parties qui tiennent absolument à l'application de leur droit national. Pour la partie qui se voit obligée d'accepter que le contrat soit régi par le droit national de l'autre partie (parce qu'elle sait que ce point est considéré comme non négociable par l'autre partie), la possibilité d'inclure ainsi une référence aux Principes UNIDROIT pourrait constituer un moyen de limiter les risques inhérents à ce choix.

Cette solution, même si elle ne résout pas les problèmes de coordination évoqués plus haut, présenterait au moins l'avantage de limiter les risques liés à l'application d'un droit national inconnu, puisque les règles de ce droit devraient alors être coordonnées avec celles qui sont appliquées dans le commerce international, telles qu'elles ressortent des Principes UNIDROIT.

Il y a, bien sûr, un problème de nature théorique, à savoir la difficulté de qualifier d'« usages du commerce » un ensemble de règles juridiques. En effet, on peut se demander dans quelle mesure des règles juridiques - que des parties à un contrat généralement ne connaissent ou ne comprennent pas bien - peuvent être considérées comme des usages du commerce seulement parce qu'elles correspondent à des normes habituellement acceptées dans le commerce international. D'un autre côté, il convient de noter qu'il existe une tendance claire dans l'arbitrage international à qualifier d'usages du commerce des règles juridiques qui, comme les Principes UNIDROIT, répondent aux besoins et aux attentes des opérateurs du commerce international 11.

Un exemple intéressant d'une telle approche nous est fourni par une sentence arbitrale rendue dans une affaire concernant un contrat de vente conclu entre un vendeur vietnamien et un acheteur français. A cette occasion, le tribunal arbitral a décidé d'appliquer tant la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (qui n'aurait pas été applicable autrement, le Vietnam n'étant pas parmi les parties contractantes à l'époque) que les Principes d'UNIDROIT, en tant qu'« usages et coutumes du commerce international » 12.

Certes, une telle approche, si on la considère d'un point de vue purement théorique, peut paraître contestable. Néanmoins, je suis d'avis qu'elle mérite d'être encouragée car une interprétation large de l'expression « usages du [Page65:] commerce international », propre à inclure aussi des ensembles de règles qui répondent aux besoins du commerce international, est de nature à faciliter le développement futur du droit commercial international.

3. Incorporation en tant que droit régissant le contrat

Une troisième possibilité consiste à incorporer les Principes en tant que règles de droit régissant le contrat, c'est-à-dire en tant qu'ensemble de règles ayant la même fonction que les dispositions d'un droit national relatives aux contrats. Une note de bas de page du préambule des Principes UNIDROIT recommande une clause à cette fin : « Le présent contrat sera régi par les Principes d'UNIDROIT (2004) [à l'exception des articles ...] ».

Dans le commentaire sur le préambule il est expliqué que ce choix devrait être combiné avec une clause compromissoire. En effet, il est déconseillé si les tribunaux nationaux sont compétents, puisqu'il y a de fortes chances que ceux-ci refusent de considérer une telle clause comme étant une désignation du droit applicable (en effet, ils ont tendance à n'admettre à cette fin que la désignation d'un système de droit national) et considèrent alors que la référence aux Principes d'UNIDROIT a seulement pour effet d'incorporer les Principes en tant que règles contractuelles applicables dans le cadre du droit national déterminé selon les règles du droit international privé.

Les considérations qui précèdent sont certainement justifiées, bien qu'il existe un risque que les Principes UNIDROIT, même dans le contexte de l'arbitrage international, ne soient pas toujours acceptés comme étant le « droit applicable ». En effet, il n'est pas exclu que des arbitres ayant une approche plus traditionnelle de cette question considèrent que la clause proposée par UNIDROIT n'a pour effet que d'incorporer les Principes dans le contrat, ce qui laisserait entière la question de la détermination du droit applicable.

A mon avis, il est donc préférable que les parties indiquent d'abord, de façon expresse, qu'elles souhaitent soumettre le contrat à des règles « transnationales » (au lieu d'un système de droit national) et précisent ensuite qu'elles entendent appliquer les Principes UNIDROIT dans le cadre de ces règles.

Il existe ici aussi, sur le plan théorique, un problème de coordination entre les Principes UNIDROIT et les principes généraux qui constituent le « droit régissant le contrat ». Toutefois, dans la mesure où les « principes généraux généralement reconnus dans le commerce international » sont peu nombreux et très généraux, le risque d'incompatibilité avec les Principes UNIDROIT est très faible 13. Au contraire, les Principes UNIDROIT sont nécessaires pour donner corps à un ensemble de principes généraux qui ne paraît pas en mesure, à lui seul, de garantir la prévisibilité requise.

Compte tenu de tout ce qui précède, il semble préférable d'incorporer les Principes UNIDROIT dans les contrats qui ne sont pas régis par un droit national. Toutefois, une telle solution n'est possible que dans le cadre de l'arbitrage international. Si les parties ont des raisons de préférer la compétence des tribunaux nationaux, cette solution n'est pas réalisable et ne devrait pas être envisagée. [Page66:]

IV. Contrats modèles qui font référence aux Principes UNIDROIT

A ma connaissance, il a été décidé d'inclure une référence aux Principes UNIDROIT seulement dans deux séries de contrats modèles : ceux de la Chambre de commerce internationale et ceux du Centre du commerce international.

1. Les modèles de la Chambre de commerce internationale

Les Principes UNIDROIT sont incorporés par référence dans plusieurs contrats modèles de la Chambre de commerce internationale 14.

Le premier modèle de la Chambre de commerce internationale à contenir une référence explicite aux Principes UNIDROIT a été le Contrat modèle de franchise internationale de distribution (publication n° 557), dont l'article 32 A prévoit, comme variante du choix d'un droit national prévu à l'article 32 B :

Le Contrat est soumis aux règles et principes de droit généralement reconnus en matière de commerce international ainsi qu'aux principes UNIDROIT sur les contrats du commerce international.

Une clause semblable figure à l'article 13.1 du Contrat modèle d'intermédiation occasionnelle (Non-Circumvention and Non-Disclosure Agreement) (publication n° 619) :

Sauf stipulation écrite contraire […], toute question afférente au présent Contrat est régie par les principes de droit généralement reconnus dans le commerce international comme s'appliquant aux contrats internationaux conclus avec des intermédiaires occasionnels et par les principes UNIDROIT sur les Contrats du Commerce International.

Une clause plus complexe a ensuite été rédigée et incorporée dans plusieurs contrats modèles publiés au cours des années suivantes 15. Dans la deuxième édition du Contrat modèle de concession commerciale, par exemple, l'article 24 renferme, comme variante de la clause qui prévoit le choix d'un droit national, une disposition ainsi libellée :

Toute question relative au présent contrat qui n'est pas expressément ou implicitement réglée par les dispositions contenues dans le contrat sera régi, dans l'ordre suivant: (a) par les principes du droit général reconnus dans le commerce international comme étant applicables aux contrats de concession commerciale internationale, (b) par les usages pertinents du commerce; et (c) par les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, à l'exclusion - sous réserve de l'article 24.2 ci-après - des droits nationaux.

Il convient de préciser d'abord que la finalité de cette clause est de placer le contrat dans un contexte « véritablement international », car les rédacteurs ont considéré que c'était le seul moyen de garantir la conformité des stipulations contractuelles au droit applicable au contrat. S'il fallait proposer un contrat capable d'être soumis à un nombre indéfini de droits nationaux, choisis par les parties au cas par cas, il serait impossible de rédiger des clauses conformes à tous ces droits. Il conviendrait alors d'inviter les personnes amenées à utiliser le contrat modèle à vérifier si celui-ci était conforme au doit national choisi et dans quelle mesure, ce qui le rendrait beaucoup moins intéressant. [Page67:]

Le choix de la lex mercatoria - autrement dit, la soumission du contrat à des règles de droit anationales - est indiqué très clairement par l'exclusion expresse de l'application des droits nationaux. Toutefois, il existe une exception en ce qui concerne les règles « internationalement impératives » des systèmes juridiques nationaux ayant un lien étroit avec le contrat. L'article 24.2 du Contrat modèle de concession commerciale, par exemple, est libellé comme suit :

En tout état de cause, seront prises en considération les dispositions impératives de la législation de l'Etat dans lequel le Concessionnaire est établi si elles sont applicables même quand le contrat est régi par un droit étranger. Elles seront prises en compte dans la mesure où elles renferment des principes universellement reconnus et à condition que leur application paraisse raisonnable dans le contexte du commerce international.

Cette clause permet de prendre en compte les règles internationalement impératives dans le pays du concessionnaire qui ont normalement un lien étroit avec le contrat. Toutefois, une certaine souplesse est nécessaire, puisque les arbitres, avant d'appliquer de telles règles, doivent vérifier si elles expriment des principes universellement acceptés et s'il est raisonnable de les appliquer hors du contexte national dans lequel elles ont été promulguées.

Un aspect intéressant de la clause de la Chambre de commerce internationale, dans sa dernière version, est qu'elle établit une hiérarchie de règles : d'abord les clauses du contrat, suivies par les principes généraux, puis les usages du commerce et, enfin, les Principes UNIDROIT. La finalité de cette disposition est de montrer que les usages du commerce s'appliquent seulement s'ils sont conformes aux principes généraux et que les Principes UNIDROIT s'appliquent seulement dans la mesure où ils sont en conformité avec les principes généraux (lex mercatoria) et les usages du commerce. Les arbitres peuvent ainsi refuser d'appliquer les dispositions des Principes UNIDROIT qu'ils considèrent être en désaccord avec les attentes raisonnables des opérateurs engagés dans le commerce international.

Il convient de préciser qu'un tel désaccord ne devrait se présenter que dans des cas tout à fait exceptionnels, puisque l'objet premier des Principes UNIDROIT est précisément de refléter les pratiques dominantes dans le commerce international. C'est en effet la conviction que les Principes représentent l'outil le plus approprié pour l'instauration d'un cadre juridique équitable et sûr qui a incité les rédacteurs à les incorporer par référence dans les contrats modèles de la Chambre de commerce internationale.

Ce qui pourrait parfois poser des problèmes ce sont les clauses qui assurent à une partie une protection contre le comportement déloyal de l'autre partie que les opérateurs pourraient normalement considérer comme excessive, en particulier lorsqu'une telle protection risque de porter atteinte au principe pacta sunt servanda16. Les règles qui autorisent les arbitres ou les juges à adapter le contrat en cas d'avantage excessif (article 3.10) ou de hardship (article 6.2.3) en sont de bons exemples.

En ce qui concerne l'article 3.10, il paraît difficile de concilier le principe selon lequel une partie peut invoquer son imprévoyance, son ignorance, son inexpérience ou son inaptitude à la négociation comme motif d'annulation d'un contrat qui accorde à l'autre partie un avantage excessif et celui selon lequel des opérateurs professionnels engagés dans le commerce international ne peuvent pas faire valoir qu'ils n'avaient pas conscience des obligations contractuelles auxquelles ils ont souscrit 17. [Page68:]

Quant aux règles sur le hardship, l'aspect le plus controversé de la solution proposée dans les Principes UNIDROIT est le pouvoir que l'article 6.2.3(4)(b) accorde aux juges (ou aux arbitres) d'adapter le contrat en vue de rétablir l'équilibre des prestations. La plupart des opérateurs commerciaux n'accepteront jamais d'insérer une telle disposition dans leur contrat car ils considèrent que les parties doivent conserver le contrôle des adaptations éventuelles du contrat 18. Si elles ne parviennent pas à un accord par la renégociation, il est alors préférable de résilier le contrat. C'est pour cela que la clause de hardship de la CCI de 2003 ne prévoit pas l'adaptation du contrat par le juge en cas d'échec de la renégociation, mais seulement sa résiliation 19.

Il s'agit là de deux dispositions des Principes UNIDROIT dont on ne peut affirmer avec une certitude absolue qu'elles correspondent aux principes généraux et aux usages du commerce international. Les rédacteurs des contrats modèles de la Chambre de commerce internationale n'ont pas souhaité adopter une position trop rigide à cet égard (ils auraient pu, par exemple, exclure expressément certaines dispositions des Principes 20) : ils ont privilégié une approche plus souple, consistant à confier aux arbitres la tâche de vérifier la conformité des Principes aux principes généraux et aux usages du commerce.

2. Les modèles du Centre du commerce international

J'examinerai le Contrat modèle de vente commerciale internationale de denrées périssables et le Contrat-type pour les joint ventures contractuelles.

La clause relative au droit applicable du Contrat modèle de vente commerciale internationale de denrées périssables établi par le Centre du commerce international est rédigée comme suit :

14. Règles de droit applicables

Pour toute matière non couverte par les clauses précédentes, ce contrat est régi, dans l'ordre suivant, par:

la Convention des Nations Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises (CVIM)

les Principes relatifs aux contrats du commerce international d'UNIDROIT (Principes d'UNIDROIT)

et, pour les matières non réglées par ces textes, le droit applicable en vigueur à ____________

A défaut d'autre choix, le droit applicable sera le droit en vigueur à l'établissement du Vendeur chargé de l'exécution de ce contrat.

Cette clause, comme celles de la Chambre de commerce internationale, classe les diverses règles dans l'ordre descendant. Toutefois, elle place en première position la CVIM, suivie par les Principes UNIDROIT, puis le droit national choisi par les parties ou, à défaut d'un tel choix, le droit du vendeur. Bien que le droit national applicable soit cité (en dernière position), son application est probablement limitée, les principales questions concernant les obligations des parties conformément au contrat de vente étant couvertes par la CVIM et d'autres questions relatives au droit des contrats par les Principes. La solution qui est adoptée dans cette clause tient donc compte de la nécessité d'instaurer un cadre juridique véritablement international, capable d'assurer un degré élevé d'uniformité et de certitude, tout en évitant une référence à la lex mercatoria qui pourrait poser des problèmes dans certains pays. [Page69:]

Quant au Contrat-type pour les joint ventures contractuelles du Centre du commerce international 21, il renferme un article 31.3 ainsi rédigé :

Lors de l'application et de l'interprétation des droits et obligations des parties au présent contrat, les usages du commerce international devront être pris en considération. Dans la définition de ces usages, référence devra être faite, notamment, aux Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international.

Même s'il encourage l'application des Principes UNIDROIT en tant qu'usages du commerce, ce contrat-type adopte une approche beaucoup plus prudente que les contrats modèles de la Chambre de commerce internationale, mais aussi que le Contrat modèle de vente commerciale internationale de denrées périssables. C'est probablement parce qu'il a été considéré que dans ce genre de contrat il était préférable de conserver le principe selon lequel le contrat devait être régi au premier chef par le droit national choisi par les parties (ou déterminé selon des règles de droit international privé). L'assimilation des Principes UNIDROIT à des usages du commerce est de nature à faciliter la prise en compte, dans le contexte du droit national applicable, des besoins et des attentes des opérateurs du commerce international.

En vertu de la clause citée ci-dessus, les Principes UNIDROIT seront capables de combler certaines lacunes du droit applicable, en particulier dans des domaines à caractère plus « international », comme par exemple le rapport entre le taux d'intérêt et la monnaie convenue entre les parties. Lorsqu'une matière est couverte à la fois par le droit national et les Principes UNIDROIT, le résultat final est moins sûr, mais il est probable que dans de tels domaines les Principes, en tant qu'usages du commerce, l'emporteront sur le droit national.

V. Conclusion

Les exemples cités ci-dessus montrent que l'incorporation des Principes UNIDROIT dans des modèles de contrats internationaux peut s'avérer un outil essentiel à l'instauration d'un cadre juridique sûr et équilibré pour les contrats transfrontaliers. A ce titre, les Principes UNIDROIT revêtent une importance capitale pour le développement du droit du commerce international et il y a tout lieu de penser qu'à l'avenir, ainsi qu'ils le méritent, ils seront utilisés à plus grande échelle à cette fin.

1
Le préambule indique ensuite que les Principes « peuvent » s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par la lex mercatoria, n'ont pas choisi une loi particulière, etc.

2
Voir, par exemple, les décisions publiées sur le site internet UNILEX on CISG & UNIDROIT Principles : <www.unilex.info>.

3
Sentence du 25 janvier 2002 de la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce et d'industrie de Lausanne (résumé publié sur le site UNILEX).

4
Sentence n° 11/2002 de la Cour d'arbitrage international de la Chambre de commerce et d'industrie de la Fédération de Russie (résumé publié sur le site UNILEX).

5
Par exemple, l'affaire CCI n° 7110 (sentences partielles de 1995, 1998 et 1999, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 40), dans laquelle le contrat faisait référence à la « justice naturelle ».

6
Voir, par exemple, la sentence du 5 juin 1996 dans l'affaire CCI n° 7375, publiée sur le site UNILEX.

7
Voir, par exemple, la sentence de 1996 dans l'affaire CCI n° 8331, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 67 ; la sentence n° A-1795/51 du 1er décembre 1996 de la Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di Milano; la sentence ad hoc du 21 avril 1997; la sentence n° 116 du 20 janvier 1997 de la Cour d'arbitrage international de la Chambre de commerce et d'industrie de la Fédération de Russie (toutes publiées sur le site UNILEX).

8
A cet égard, ils diffèrent fondamentalement d'autres règles susceptibles d'être incorporées (par exemple, les Incoterms) et qui portent en général sur des questions assez spécifiques.

9
Tel pourrait bien être le cas en ce qui concerne les dispositions relatives aux délais de prescription (articles 10.1 à 10.11 des Principes).

10
Il existe, par exemple, une différence entre l'avantage excessif dont traite l'article 3.10 des Principes UNIDROIT et la disparité supérieure à 50 % entre les obligations des parties mentionnée à l'article 1448 du code civil italien. De même, les conditions qui doivent être remplies pour justifier l'annulation/la rescision du contrat conformément à l'article 3.10 (une partie a profité d'une manière déloyale des besoins économiques, de l'imprévoyance, de l'inexpérience, de l'inaptitude à la négociation, etc., de l'autre partie) et celles prévues par l'article 1448 du code civil italien (une partie a profité de la situation de besoin dans laquelle se trouvait l'autre partie) sont différentes.

11
Voir, par exemple, la sentence de 1999 dans l'affaire CCI n° 9479 et celle de 2000 dans l'affaire CCI n° 10022, (2001), 12 :2 Bull. CIArb. CCI 71, 105 ; les sentences n° 229/1996 du 5 juin 1997 et n° 302/1997 du 27 juillet 1999 de la Cour d'arbitrage international de la Chambre de commerce et d'industrie de la Fédération de Russie (résumés publiés sur le site UNILEX).

12
La sentence de 1996 dans l'affaire CCI n° 8502, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 74.

13
D'autre part, le risque de conflit avec des lois nationales ayant un lien étroit avec le contrat devrait se limiter aux règles « internationalement » impératives (lois de police et autres règles similaires) et il assez improbable qu'une telle situation se produise dans le contexte des règles générales en matière de contrats.

14
Voir: A. Mourre et E. Jolivet, « La réception des Principes d'UNIDROIT dans les contrats modèles de la Chambre de Commerce Internationale » Rev. dr. unif. 2004-2, 275. Sur les modèles de la Chambre de commerce internationale en général, voir H. van Houtte, « Les modèles de contrats de la CCI » RDAI/IBLJ 2003-3, 253.

15
Contrat modèle ICC d'agence commerciale, 2e éd. (publication n° 664); Contrat modèle ICC de concession commerciale (avec exclusivité de l'importateur-concessionnaire), 2e éd. (publication n° 646) ; ICC Model M&A Contract : Share Purchase Agreement (publication n° 656) ; ICC Model Selective Distributorship Contract (publication n° 657) ; ICC Model Contract for the Turnkey Supply of an Industrial Plant (publication n° 653). Le libellé de la clause est légèrement différent dans le contrat modèle cité en dernier.

16
Dans le milieu des affaires on estime qu'en ce qui concerne les transactions entre opérateurs professionnels, lesquels sont supposés être capables de juger du caractère approprié de leurs opérations, une protection excessive contre les comportements déloyaux pourrait être trop facilement détournée de sa finalité par ceux qui souhaiteraient invoquer la nullité d'un accord pour la seule raison qu'il a cessé de leur convenir.

17
Voir, par exemple, n° 1.9 (présomption de compétence professionnelle des parties) dans CENTRAL List of lex mercatoria principles, rules and standards, <www.tldb.de>.

18
L'idée qu'une tierce partie soit autorisée à rétablir l'équilibre des droits et des obligations entre les parties est considérée comme inacceptable par la plupart des opérateurs. Il est donc vraisemblable qu'un arbitre expérimenté affirmerait que la règle en question n'est conforme ni aux usages commerciaux ni aux principes généraux de la lex mercatoria.

19
A. Mourre & E. Jolivet, supra note 14, p. 28, soutiennent que les contrats modèles de la Chambre de commerce internationale, hormis le contrat modèle relatif à la fourniture d'usine clés en mains, auraient incorporé les dispositions en matière de hardship contenues dans les Principes UNIDROIT au lieu de la clause de hardship de la CCI de 2003. Ceci n'est pas tout à fait exact. Les modèles de la Chambre de commerce internationale incorporent les Principes UNIDROIT seulement dans la mesure où ceux-ci sont conformes aux principes généraux de la lex mercatoria et aux usages commerciaux, et la disposition relative au hardship est précisément une de celles dont la conformité n'est pas certaine. Ceci n'est pas mentionné expressément dans les contrats modèles de la Chambre de commerce internationale, mais l'introduction à ceux-ci (par exemple, § 5 de l'introduction du Contrat modèle de concession commerciale, note de bas de page n° 5) cite explicitement comme exemples de dispositions des Principes UNIDROIT dont on peut ne pas tenir compte, parce qu'elles ne reflètent pas réellement les attentes des opérateurs du commerce international, les articles 6.2.1 à 6.2.3 relatifs au hardship, « et notamment la règle autorisant les tribunaux à modifier les termes du contrat ».

20
Exception faite du contrat modèle relatif à la fourniture d'usine clés en mains, dans lequel les dispositions des Principes UNIDROIT relatives au hardship ont été exclues expressément.

21
Voir M. Schneider, J.-P. Vulliéty et C. Olsburg, « International Joint Ventures » International Trade Forum 4/2002, 10; J.-S. Roure, « Joint Venture Contracts: Fifty-five Minds for a Model » International Trade Forum 4/2002, 11; J.-P. Vulliéty, « Le contrat-type pour les Joint Ventures contractuelles du Centre du Commerce International au regard des Principes d'UNIDROIT et d'autres normes d'unification du droit des contrats » Rev. dr. unif. 2004-2, 295.